蒋多多| 程序正当原则 主观案例题10-李佳法考课堂
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10月
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案例10：程序正当原则
2003年12月20日，甲县图书馆与原告黄某联办多媒体电子阅览室。经双方协商，由黄某出资金和场地，每年向甲县图书馆缴管理费2400元。2004年4月2日，黄某开通了ADSL84992722（期限到2005年6月30日），在甲县赵镇桔园路一门面房挂牌开业。4月中旬，甲县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。经甲县图书馆与黄某协商，甲县图书馆于5月中旬退还黄某2400元管理费，摘除了“甲县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。2005年6月2日，甲县工商局会同甲县文体广电局、甲县公安局对原告甲县赵镇桔园路门面房进行检查时发现，数名成年人在上网游戏。原告未能出示《网络文化经营许可证》和营业执照。
甲县工商局按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定，以工商扣字(2005)第02747号《扣留财物通知书》决定扣留原告的32台电脑主机，并取缔了原告的上网服务营业场所。对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂诉至法院，认为实际扣押了其33台电脑主机，并请求撤销该《扣留财物通知书》。2005年10月8日甲县人民法院判决驳回原告要求撤销《扣留财物通知书》的诉讼请求，但同时确认甲县工商局扣押了33台电脑主机。
同年10月12日，甲县工商局以原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条的规定作出了《行政处罚决定书》，决定“没收扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台”。
原告诉称，甲县工商局在作出处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知黄某等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。
被告辩称，《行政处罚法》第42条仅规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”根据42条规定，没收电脑并没有在应当告知听证权利的范围之内，所以，工商局没收电脑未予听证并不属于程序违法。
关联法条
《四川省行政处罚听证程序暂行规定》
第3条本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。
问题
1.工商局取缔了原告上网服务营业场所的法律性质是否为行政处罚？
2.行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，是否属于程序违法行为？
3.如果法官认为工商局未予以听证，属于程序违法，是否应当撤销行政处罚决定？有观点认为，如果仅仅是违反法定程序，实体处罚没有错误，撤销后行政机关可以以同样的事实和事由作出完全一样的处罚，此种情况撤销原处罚是否必要？对此，请谈谈你的观点。
案例解析
1.取缔是对未经许可的非法组织或非法活动予以清除或禁止的行政行为，不属于行政处罚，而属于行政强制措施，学界和实务部门也有观点认为属于行政命令行为。取缔和责令停产停业是不同的，责令停产停业是以存在当事人合法的从业资格为前提，只有当行政机关作出责令停产停业限制或剥夺其享有的生产经营权时，才能显示出行政处罚行为应当具有的制裁性和惩罚性。而取缔是对于禁止不具有从业合法资格的相对人继续经营的行政行为，并未给当事人增加新的不利负担，当事人本身就不具备从事该项活动的营业资格。
2.（1）“没收较大数额涉案财产”是否属于听证范围
《行政处罚法》第42条采用列举方式，明确规定应当听证的处罚决定种类为“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”。单纯从文义解释上看，对应当进行听证的处罚决定可以有两种理解：一是闭合式的理解，即仅包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三类；二是开放式的理解，即除了该三种行政处罚之外，还包括其他在性质上相似的行政处罚。二者主要分歧在于对“等”字的理解，即我们通常说的“等内”还是“等外”问题。要对此作出正确解答，首先要探寻该条文的立法本意。
行政处罚中的听证，是指行政机关在行政处罚中应听取当事人的陈述、意见、要求或证明，以便作出公正、合法的裁决，保障当事人的合法权益。听证的最初目的是以自然的公正来防止行政处罚权的滥用，同时最大限度地保障当事人的合法权益。当然考虑到行政效率的要求，不可能对全部行政处罚设置听证，应只对较重大的、对当事人的合法权益有较大影响的处罚设立听证程序。从这个角度上说，对相对人产生重大影响的行政处罚决定当然不仅限于《行政处罚法》第42条所明文列举的三种，还应该包括其他与该三种行政处罚类似且对相对人权利义务产生重大影响的行政处罚。其实这也是行政处罚法设立听证程序的立法本意所在。
八届全国人大法律委员会关于行政处罚法(草案)审议结果的报告指出:草案规定,对行政机关作出的责令停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款三种行政处罚,当事人可以要求举行听证。有代表提出,这一规定仅适用于这三种行政处罚,范围较窄,吊销各种许可证和执照也是对当事人权益影响较大的行政处罚，建议扩大允许听证的范围,以更充分地保护当事人权益。因此,对该条进行修改,不仅增加了“吊销许可证”内容,还多了“等”字。由此可见,立法机关和人大代表当时已认识到听证范围较窄的问题,用完全列举法对以后听证范围扩大将形成障碍,因此“等”是一种立法技巧,为扩大听证范围埋下伏笔。如果是“等内”,完全可以采取草案中的表述方式,而没有必要加一个引起歧义的“等”字。
具体到本案涉及的没收较大数额财产是否应适用听证程序的问题，在司法实践中，一般均认为“等”是开放式的不完全列举。没收较大数额的违法所得或者非法财物，都对相对人的权益影响很大，所以，应当属于“等”之列。
2004年最高人民法院给江宁高级法院《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中亦遵循立法本意，进一步明确：“人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”虽然该答复仅是个案答复，不属于司法解释，但对司法实践中此类问题的处理给了一个正确的指引。
（2）如何认定“较大数额”
“没收较大数额财产”与“较大数额罚款”均是对当事人的财产权有重大影响的行政处罚。本案中，行政机关没收了相对人30多台电脑，价值10余万元。对个人来说，其影响远远超过多数较大数额罚款。“举轻以明重”，如果不赋予相对人听证的权利，显然不符合合理性原则，对相对人也不公平。因此，对行政处罚法第四十二条的规定予以拓展细化，将没收较大数额财产纳入适用听证程序的范围，符合我国行政处罚法的立法本意。
关于“较大数额”的标准问题。我们认为，主要应参照“较大数额罚款”的认定标准。本案中，应参照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》关于较大数额罚款的认定标准予以认定。该规定第三条明确，本规定所称较大数额罚款，是指非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。没收30余台电脑价值10万元左右，属于“较大数额”，理应适用听证程序。
这里还要注意“没收较大数额财产”中“财产”的范围问题，没收较大数额财物或者违法所得都应视为“没收较大数额财产”，这里的“财产”既包括实物也包括以金钱、股票、债券等为表现形式的违法所得等。实物原则上包括动产，也应包括不动产。
3. 行政审判兼具解决行政争议与监督行政机关依法行政的功能。行政行为程序违法应当予以撤销，还是确认违法，而应根据行政行为实体结果的正当性、程序的独立价值、行政相对人的权益受损程度、程序目的等因素予以综合裁量。行政程序环节众多，其设立目的并不完全相同，有的程序是为了保障当事人的合法权益，有的程序是为了规范行政流程提高行政效率。因此，结合个案的具体情形，在保障公正的情况下兼顾效率。
如果行政行为较为严重的违反正当程序，例如应当听证而未听证、没有告知当事人处罚决定的内容，可能对当事人权利造成实际影响，就可能会被法院撤销。行政程序并不是工具，其并不只是实现行政目标的手段，行政程序具有自身的独立价值。撤销违反正当程序的行政行为，不仅可以保障公民、法人或其他组织的合法权益，而且还有利于树立程序正义的理念，有利于提高行政机关工作人员的程序意识，从而可以有效保障科学行政、民主行政。虽然行政机关完善了听证程序后有可能作出完全与上次一致的处罚，但是为了保证行政公正，而降低行政决定的效率在这种情况下也是有必要的。
反过来，如果行政行为虽然存在程序轻微违法，但该违法行为对行政相对人的实体权利未产生影响，比如，行政机关处理期限轻微违法，或通知送达方式违法等。法院应当根据案件事实综合裁量，判决确认该行政行为程序违法，而无需撤销行政行为的，这样既有利于督促行政机关依法定程序行使权力，又实质性解决了本案争议，同时还兼顾了行政效率原则，避免形成累诉。
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